一、案例

　　惠某與徐某系夫妻，育有一女小華。惠某生前與顧某長(zhǎng)年保持親密關(guān)系，顧某育有一子。2012年5月，惠某因病去世。顧某作為其子的法定代理人將徐某、小華和惠某母親告上法庭，要求繼承惠某遺產(chǎn)。審理中，徐某對(duì)顧某兒子是顧某與惠某所生提出異議。為此，顧某提供了惠某與其及兒子生前多張合影、與惠某頻繁的通話記錄以及其子在醫(yī)院出生時(shí)的登記資料（登記的父母為惠某與顧某，但兩人登記的年齡信息與身份證均不符）等，并要求對(duì)小華與其兒子進(jìn)行DNA鑒定來(lái)確認(rèn)其子與惠某的親子關(guān)系。惠某妻子表示拒絕。

　　二、分歧

　　審理中，對(duì)于顧某要求對(duì)惠某女兒小華與其子進(jìn)行親子鑒定，否則推定其子與惠某的親子關(guān)系成立的主張，產(chǎn)生兩種意見(jiàn)：

　　一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)《婚姻法司法解釋（三）》的規(guī)定：當(dāng)事人一方起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。本案中，顧某已經(jīng)提供了與惠某關(guān)系親密的相關(guān)證據(jù)，小華作為惠某的婚生女沒(méi)有相反證據(jù)又不配合做親子鑒定的，可以推定顧某兒子與惠某的親子關(guān)系成立。

　　另一種意見(jiàn)認(rèn)為，身份關(guān)系具有鮮明的道德性和倫理性，又與財(cái)產(chǎn)關(guān)系緊密相聯(lián)，在身份關(guān)系的確認(rèn)中，自認(rèn)尚且不適用，推定更應(yīng)慎之又慎。本案系繼承訴訟，相對(duì)方為惠妻、女兒和母親，而不是惠某本人，推定親子關(guān)系的規(guī)定僅能適用親子關(guān)系訴訟的相對(duì)方，即止步于惠某，不能隨意擴(kuò)大主體的范圍，否則不利于合法婚姻中其他家庭成員人格權(quán)的保護(hù)。筆者贊成第二種意見(jiàn)，理由如下：

　　（1）本案缺乏親子鑒定的必要性和正當(dāng)性

　　親子鑒定在醫(yī)學(xué)上并非難事，但由于鑒定事關(guān)婚姻、家庭、子女人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，涉及當(dāng)事人隱私，因此在訴訟中作為一種證據(jù)方法必須審慎適用，應(yīng)當(dāng)具備必要性與正當(dāng)性。必要性是指親子鑒定有利于維護(hù)子女合法權(quán)益，促進(jìn)未成年子女利益最大化。正當(dāng)性是指當(dāng)事人已具有推定親子關(guān)系存在與否的重要證據(jù)，實(shí)施親子鑒定是收集證據(jù)的正當(dāng)手段。

　　本案中，顧某主張通過(guò)小華與其子進(jìn)行親子鑒定以達(dá)到確認(rèn)其子與惠某的親子關(guān)系缺乏必要性和正當(dāng)性。首先，就必要性而言，小華和顧某兒子的合法利益均應(yīng)得到平等保護(hù)，但是在權(quán)利位階上，人身權(quán)大于財(cái)產(chǎn)權(quán)，小華作為惠某合法婚姻中的女兒，享有獨(dú)立而完整的人格權(quán)，對(duì)于顧某要求其配合進(jìn)行親子鑒定，以幫助顧某兒子繼承惠某財(cái)產(chǎn)，小華有權(quán)保持緘默、不作為，甚至明確拒絕。而且，在顧某兒子為惠某假定的非婚生子情形下，讓小華為其父親婚外情可能引起的后果承擔(dān)鑒定的義務(wù)以及拒絕鑒定后相關(guān)推定的法律責(zé)任，無(wú)論是在法理還是情理上都是不合適的，也是不必要的。

　　其次，就正當(dāng)性而言，顧某雖然提供了推定親子關(guān)系的相關(guān)證據(jù)，但從作為親子關(guān)系訴訟的另一方面存在婚生子女否認(rèn)之訴來(lái)看，即使在合法婚姻關(guān)系中也仍然有可能不存在親子關(guān)系，何況婚外同居關(guān)系中，故僅憑部分照片、通話記錄以及帶有瑕疵的醫(yī)院登記資料，仍不能使在小華和顧某兒子之間進(jìn)行親子鑒定具有正當(dāng)性，顧某應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步舉證其與惠某有同居或受胎之可能的基本事實(shí)。

　　（2）司法實(shí)踐適用不利推定原則具有嚴(yán)格限制

　　在非婚生子女認(rèn)領(lǐng)案件審理中，司法實(shí)踐中對(duì)是否進(jìn)行親子鑒定一直持慎重態(tài)度。《婚姻法司法解釋（三）》出臺(tái)以前，實(shí)踐中通常適用不利推定原則來(lái)確定存在親子關(guān)系，即“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”。

　　人民法院通過(guò)案例將不利推定原則限制在一方為急需撫養(yǎng)和教育的非婚生未成年子女的情況下適用。該限制意味著在直接的非婚生子女認(rèn)領(lǐng)之身份關(guān)系訴訟中，以急需撫養(yǎng)和教育為前提方可適用該不利推定的原則。舉重以明輕，涉及生存權(quán)尚且如此謹(jǐn)慎適用，本案是顧某兒子以惠某合法婚姻家庭的其他成員為相對(duì)方，基于繼承遺產(chǎn)的目的提起的財(cái)產(chǎn)權(quán)訴訟，并非基于急需撫養(yǎng)的生存權(quán)保護(hù)之情況，更不能適用該不利推定的原則。

　　（3）司法裁判應(yīng)當(dāng)對(duì)道德領(lǐng)域作出有益指引

　　法律是最低限度的道德。司法裁判雖不能對(duì)道德領(lǐng)域進(jìn)行裁判，但應(yīng)當(dāng)對(duì)道德領(lǐng)域作出有益指引。法律雖然規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，但從其產(chǎn)生的基礎(chǔ)關(guān)系分別為婚外同居關(guān)系和合法婚姻關(guān)系來(lái)看，前者法律未予明確評(píng)價(jià)，僅是在道德層面上人們通常作否定的評(píng)價(jià)，后者法律明確為合法，合法即受法律保護(hù)。因此，基于他們的基礎(chǔ)關(guān)系在法律上的地位有所不同，在兩者并存且權(quán)利存在沖突時(shí)，我們的裁判應(yīng)當(dāng)以對(duì)道德領(lǐng)域作出有益的指引為導(dǎo)向，有所側(cè)重，有所保留。

　　本案中，在惠某女兒小華不愿配合顧某兒子進(jìn)行親子鑒定的情形下，我們不能以損害小華的人格權(quán)為代價(jià)來(lái)實(shí)現(xiàn)顧某兒子爭(zhēng)奪財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的目的，將不配合鑒定的不利推定原則適用于惠某合法婚姻關(guān)系產(chǎn)生的子女。即使最終顧某無(wú)法就其兒子與惠某的親子關(guān)系進(jìn)行充分舉證，承擔(dān)其子最終繼承不能的法律后果，這種后果不能歸咎于惠某的妻子、女兒和母親，只能歸咎于顧某與惠某未能建立合法的婚姻關(guān)系，或是未能及時(shí)為顧某兒子保全證明親子關(guān)系的相關(guān)證據(jù)。此種歸咎不僅符合法律的精神，也與道德領(lǐng)域的評(píng)判相契合，有利于指引人們今后在確定個(gè)人生活方式時(shí)作出理性的選擇。

　　綜上，在非婚生子女繼承案件中，非婚生子女身份尚不確定的，被繼承人的婚生子女不負(fù)有配合進(jìn)行親子鑒定的義務(wù)，《婚姻法司法解釋（三）》關(guān)于親子關(guān)系的不利推定的原則也不能在非婚生子女繼承案件中適用。