在日益增多的離婚案件中，被告下落不明情形的存在，使得法官無法與當事人接觸，也就難以判斷夫妻感情是否已經(jīng)破裂，一旦處理不慎會導致矛盾更加突出。

一、一方下落不明離婚存在的問題

（一）下落不明的概念

根據(jù)《民通意見》第26條，下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。從該條文可知，下落不明并沒有時間限制，它著重強調(diào)的是一種狀態(tài)，只要一方離開最后居住地后沒有音訊，就屬于下落不明。

（二）存在的問題

1、婚姻關(guān)系不能恢復(fù)

原告為達到離婚的目的。往往會極盡自己之能來表明雙方感情不好，法官僅憑原告的陳述及其提供的證據(jù)來判斷夫妻感情是否破裂比較困難。

由于被告下落不明，并不代表其已死亡，故被告隨時有可能重新出現(xiàn)。根據(jù)《民事訴訟法》202條規(guī)定：“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決、調(diào)解書，不得申請再審。”這就會導致已發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決因當事人不能申請再審，而造成婚姻狀況無法恢復(fù)。

2、財產(chǎn)處理可能不當

由于夫妻一方下落不明期間所得的財產(chǎn)無法查清，夫妻財產(chǎn)的分割往往局限于夫妻共同生活期間所得的財產(chǎn)和原告在被告下落不明期間所得的財產(chǎn)，此時財產(chǎn)的分割對原告而言顯然不合理。而原告提供的財產(chǎn)情況因無法質(zhì)證也可能存在遺漏、隱瞞和虛假。從而就可能會侵害被告可分得的財產(chǎn)，不能公平分割夫妻共同財產(chǎn)。

另一方面，因被告在下落不明期間所得的財產(chǎn)也應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。所以，當被告重新出現(xiàn)且擁有很多之前沒有處分過的夫妻共同財產(chǎn)時，新的財產(chǎn)分割糾紛將在所難免。此時，如果法院不對財產(chǎn)進行處理，必然會影響到起訴一方的利益和權(quán)益。

基于上述原因，在審判實務(wù)中，有的法院對財產(chǎn)分割一并處理，有的法院只對離婚作出判決，不對財產(chǎn)問題進行處理，做法不統(tǒng)一。這無疑影響了裁判的統(tǒng)一性、權(quán)威性。

3、子女撫養(yǎng)難以處理

由于被告下落不明，夫妻雙方不能就子女隨哪方生活及撫養(yǎng)費的承擔問題進行協(xié)調(diào)，也剝奪了子女選擇跟父母中特定一方生活的權(quán)利。

司法實踐中當，當子女較多而原告又不愿意全部撫養(yǎng)時，法院在判處時就面臨難題，若判決全由原告撫養(yǎng)，在被告處于下落不明的情況下，對原告來說負擔很重;如若判決部分子女歸被告撫養(yǎng)，在被告下落不明的情況下，等于是空判，子女權(quán)益得不到保障，不利于其健康成長，社會效果也不好。而且，當被告重新出現(xiàn)時，如被告要求變更撫養(yǎng)關(guān)系而雙方又協(xié)商不成，將使得原被告雙方因爭奪撫養(yǎng)權(quán)問題而產(chǎn)生新的糾紛，容易給孩子的心靈造成傷害，影響孩子的健康成長。

但問題是，不管法院判決子女歸何方撫養(yǎng)，實際上一般都是由原告撫養(yǎng)。因為被告下落不明，即使判決被告撫養(yǎng)，也沒有什么實際意義。

4、第三人權(quán)益受損

在離婚訴訟中，法院會不可避免地涉及到對夫妻債權(quán)債務(wù)的處理。由于被告下落不明，原告所知有限，特別是在被告故意下落不明或原、被告雙方串通逃避債務(wù)時，法院很難查清雙方的債權(quán)債務(wù)，法院的判決就極易侵犯第三人的利益。

5、規(guī)避法定義務(wù)

實踐中還有一種情況是，有的夫妻為逃避計劃生育，在女方懷孕遠走他鄉(xiāng)后，男方以女方下落不明為由，向法院提出離婚。

二、解決的思路

（一）關(guān)于案件受理問題

1、能否以未提供被告具體住所地，不符合起訴條件為由，不予受理。

一種觀點認為，依據(jù)《民事訴訟法》第121條的規(guī)定，起訴狀應(yīng)當載明被告的工作單位和住所，倘若訴狀中缺失該內(nèi)容，經(jīng)限期補正仍不能完善的，法院以起訴狀內(nèi)容有欠缺而不予受理。如果當事人不能提供對方當事人的確切住所或經(jīng)常居住地，無法送達，那么法院就應(yīng)以不符合起訴條件為由，不予受理。

我們認為，民訴法第119條規(guī)定的“要有明確的被告”只是對當事人的住所或經(jīng)常居住地的一種初步審查，不應(yīng)作為定案的依據(jù)，否則就會妨害當事人訴權(quán)的行使。2004年頒布的《最高人民法院關(guān)于依據(jù)原告起訴時提供的被告住址無法送達應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》明確規(guī)定，原告因客觀原因不能補充或者依據(jù)原告補充的材料仍不能確定被告住址的，人民法院應(yīng)當依法向被告公告送達訴訟文書。人民法院不得僅以原告不能提供真實、準確的被告住址為由裁定駁回起訴或者裁定終結(jié)訴訟。對此，2015年頒布的《民訴法解釋》第209條第1款也規(guī)定“原告提供被告的姓名或者名稱、住所等信息具體明確、足以使被告與他人相區(qū)別的，可以認定為由明確的被告。”該款的重心也不在住所等信息具體明確，而在于“足以使被告與他人相區(qū)別。”

2、能否以未宣告失蹤為由，裁定不予受理或駁回起訴。

《婚姻法》第32條第4款規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一提出離婚訴訟的，應(yīng)準予離婚”。該條規(guī)定雖然把宣告失蹤作為準予離婚的法定理由之一，但并沒有明確規(guī)定將宣告失蹤作為人民法院受理一方下落不明離婚訴訟的前置程序。

因此，部分法院以未宣告失蹤為由，對一方下落不明案件不予受理，或受理后裁定駁回起訴的做法是缺乏法律依據(jù)的。

事實上，2015年《民訴法解釋》第217條已明確規(guī)定了：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當受理，對下落不明用公告送達訴訟文書。”根據(jù)該條規(guī)定，夫妻一方下落不明，另一方?jīng)]有申請宣告失蹤而直接起訴離婚的，人民法院應(yīng)當受理，并且依法公告送達訴訟文書。

3、能否僅以法院張貼、登報方式公告送達

至于公告送達的方式，有的法院采取張貼的方式，有的法院采用登報的方式。為了避免被告及其他知情人因未注意法院宣傳欄張貼或人民法院報登報的內(nèi)容，有必要采取一些輔助措施：關(guān)于張貼，除了法院公告欄、戶籍所在地外，還應(yīng)張貼在原告、被告以前經(jīng)常生活、出入、工作地段、原居住地等，關(guān)于登報，如在調(diào)查出被告下落不明前的大致去向后，可在去向所在地和原居住地的影響力大、覆蓋面廣的報紙上予以同步刊登。最后將公告同時送達被告的近親屬和原所在的村（居）委會、社區(qū)，并和被告近親屬進行談話做筆錄，告知其被告訴訟的權(quán)利和缺席的法律后果。 

（二）關(guān)于證據(jù)審核問題。

由于下路不明一方無法到庭參加訴訟，所以庭審調(diào)查只能圍繞原告提供的證據(jù)進行。

1、核實婚姻關(guān)系是否有效。

具體包括：1、是否經(jīng)過登記。司法實踐中，存在以假證欺騙相對方已經(jīng)辦理婚姻登記的情形。2、是否冒名登記。司法實踐中存在因?qū)嶋H結(jié)婚人不到法定婚齡而使用他人身份證冒名登記情形。3、是否婚姻無效。

2、嚴格審核證明一方下落不明的證據(jù)。

由于不能排除原告隱瞞真實情況，惡意離婚的可能，故有必要對證明材料從主體、形式等方面進行嚴格審核。從出具下落不明證明材料的主體上來看，實踐中，主要有以下幾種情形：一方親戚或雙方親戚，包括父母所出具的書面證明材料;原、被告所居住的村委會或居委會、社區(qū)所出具的證明;轄區(qū)派出所出具的證明;被告單位出具的證明。對于這些證明的采納，不能一概而論：

（1）原告方親戚及父母的證明因個人情感因素較多，容易存有私心，直接采信應(yīng)慎重；

（2）單位出具的證明，因單位與被告是工作關(guān)系，無法得知工作時間之外被告的去向，且被告可以自主選擇其他單位工作，對其證明也不宜直接采信。

（3）被告所在地的村民委員會、居民委員會或者戶籍管理部門出具相關(guān)證明。一般情況下，被告所在的村委會或居委會熟悉被告下落不明的情況，這在很大程度上便利了離婚訴訟，減輕了原告的負擔。但是也應(yīng)該注意到，基層組織出具證明帶有一定的隨意性，沒有嚴格的認定程序。又由于法院通常都是單方審查，很難認定被告是否確實下落不明。因此，僅憑基層組織的證明一般不能直接認定一方下落不明。

（4）公安機關(guān)是我國公民戶籍管理的法定部門，由公安機關(guān)出具當事人下落不明的證明，最具有證明效力。

這里需要注意的是，單位向人民法院出具的證明材料，應(yīng)當由單位負責人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章。必要時，人民法院也可以要求制作證明材料的人員出庭作證。拒絕出庭作證的，該證明材料不得作為認定案件事實的根據(jù)。

（三）關(guān)于判決離婚問題

1、能否依據(jù)《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第12條，僅以一方下落不明滿2年為由判決離婚。

1989年頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第12條規(guī)定，一方下落不明滿二年，對方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無下落的，視為夫妻感情確已破裂。一方堅決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，可依法判決準予離婚。

從該條文可以看出該意見把下落不明滿兩年作為離婚的實質(zhì)條件。同時，該條文只是說可以判決離婚，并未表示應(yīng)當判決離婚。這就賦予了法官的自由裁量權(quán)，法官在審理時可以結(jié)合其他因素綜合認定是否應(yīng)判決離婚。

一般而言，可根據(jù)《婚姻法》第32條第2款判斷感情是否確已破裂。具體而言，就是一方下落不明前，如有以下情形的，則可考慮認定感情確已破裂：

1、重婚或有配偶者與他人同居的；

2、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

3、有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；

4、因感情不和分居滿二年的；

5、其他導致夫妻感情破裂的情形。

但從司法實踐中反應(yīng)的情況來看，當一方下落不明時，另一方提出的證明一方下落不明前夫妻感情確已破裂的證據(jù)，因未經(jīng)相對方到庭質(zhì)證，而使法院在是否采信的問題上進退兩難，破與不破往往是法官綜合評價的結(jié)果。除了上述一方下落不明前夫妻感情確已破裂的情形之外，還需考慮的一點就是，單純一方下落不明的狀態(tài)本身是否構(gòu)成感情確已破裂。根據(jù)《婚姻法》第32條第3款“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準予離婚。”之規(guī)定，不區(qū)分一方失蹤的原因以及對另一方的影響，只要下落不明達到宣告失蹤的年限且被宣告失蹤這一客觀條件成就，則就可認定感情確已破裂。

因此，在婚姻法及其司法解釋未對下落不明狀態(tài)與感情確已破裂之間關(guān)系作出其他規(guī)定之前，法院對判決離婚應(yīng)持慎重態(tài)度，除非下落不明人已被宣告失蹤，否則輕易不要基于下落不明這一事實本身判決離婚。例如，被告下落不明滿兩年，確實可以說明被告沒有對配偶及其子女盡到相應(yīng)的責任或逃避責任，但如果被告下落不明前與原告之間的感情較好，法院在審理時就應(yīng)當從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因等方面綜合分析，確定雙方感情是否破裂。

2、能否依據(jù)《婚姻法》第32條第3款，認定下落不明構(gòu)成遺棄而判決離婚？

一種觀點認為，如果下落不明的一方故意離開最后居住地，并故意和自己的近親屬及其他利害關(guān)系人斷絕聯(lián)系的，可考慮認定為構(gòu)成《婚姻法》第32條第3款的“遺棄家庭成員”的情形，判決準予離婚。在認定下落不明人是否故意的問題上，應(yīng)當考慮下落不明一方離開最后居住地的理由，過錯程度，對另一方造成的損害后果及起訴一方的境況等綜合因素確定。

我們認為，在一方缺席的情形下，光憑一方舉證，直接認定故意存在很大風險。而且《婚姻法》第32條第3款準予離婚的前提是調(diào)解無效。而調(diào)解無效的前提是雙方到庭。顯然，在一方下落不明的情形下，無法到庭接受調(diào)解，自然也就不存在適用《婚姻法》第32條第3款準予離婚的問題。